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“炫舞”并非音乐舞蹈类游戏软件商品的通用名称，使用者要小心！
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腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与成都掌娱天下科技有限公司侵害商标权纠纷案
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“QQ炫舞”是80、90后的回忆之一，这款集音乐、舞蹈为一体的3D界面音乐舞蹈游戏自问世即获得火爆的市场反响，“QQ炫舞”、“QQ炫舞2”接连问世，甚至于腾讯公司原班人马于2018年打造“QQ炫舞手游”。市场中的音乐舞蹈游戏并非只此“QQ炫舞”一家，正如本案中的“唱吧炫舞”游戏。其中需要考虑一个问题，市场中同类型的音乐舞蹈游戏是否可以使用“炫舞”作为名称？全文共计4900字，阅读时间约14分钟。
商品标志属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称，或依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，或相关公众普遍认为其为约定俗成的通用名称的，或被专业工具书、辞典等列为商品名称的，应认定该标志构成商品的通用名称。
商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。
1、腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司），深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）于2008年推出《QQ炫舞》，一款在线多人3D界面音乐舞蹈游戏，并先后于2008年申请注册第6584970号“QQ炫舞”商标，于2014年申请注册第14120778号“QQ炫舞”商标、第14120698号“炫舞”商标、第14120680号“炫舞”商标。
第6584970号“QQ炫舞”商标
第14120698号、第14120680号“炫舞”商标
2、成都掌娱天下科技有限公司（简称掌娱公司）于2015年推出《唱吧炫舞》游戏，一款使用Unity3D技术打造的多人在线社交音乐舞蹈游戏。
《唱吧炫舞》游戏在网络平台中的图样
3、腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为“唱吧炫舞”的显著识别部分为“炫舞”， 对于“唱吧炫舞”的使用易使相关公众产生混淆、误认，侵犯了其对“QQ炫舞”、“炫舞”系列商标享有的注册商标专用权。
一、 “炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标是否含有本商品或服务的通用名称的问题
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款规定，以下四种情形可以认定标志为商品或服务通用名称：（1）标志属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的；（2）依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的；（3）相关公众普遍认为其为约定俗成的通用名称的；（4）被专业工具书、辞典等列为商品名称的。换言之，前述四种情形也成为判断商标标志是否属于商品或服务通用名称的标准。本案中，“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标核定使用在“教育信息；培训；安排和组织会议；（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐；计算机游戏软件”上，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张掌娱公司的注册商标中含有本商品的通用名称“炫舞”，但其仅提出的“炫舞”多次在出版物中使用、“炫舞”多次在音乐舞蹈类游戏名称中使用及商标局核准注册了多枚含有“炫舞”文字的商标，仅提交百度百科中关于“炫舞”的查询结果等证据，尚不足以证明在日常生活中“炫舞”一词已被广泛用作场景音乐使用的情形。“音乐舞蹈”才反映了游戏的基本特征，并非“炫舞”。综上，腾讯科技公司、腾讯计算机公司未能举证证明依据法律规定或者国家标准、行业标准“炫舞”已经属于商品或服务的通用名称，亦未能举证证明“炫舞”已被相关公众普遍认为能够指代一类商品或服务的某一名称而成为约定俗成的通用名称。
二、掌娱公司使用“炫舞”是否构成侵犯“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的行为的问题
1、首先应当以相关公众的判断为依据，判断掌娱公司对于“炫舞”的使用是否属于商标意义上的使用。只要存在相关公众将“炫舞”作为商标识别的情形，便不能排除被上诉人的注册商标权益被损害的可能性。
本案中，被诉行为有如下表现形式：（1）用户查找、下载及安装游戏应用APP过程中出现的文字“唱吧炫舞”；（2）游戏界面内显示的文字“唱吧炫舞”；（3）“唱吧炫舞”游戏官方网站及微信公众号内表述的文字“唱吧炫舞”；（4）上诉人官方网站及微信公众号内表述的文字“唱吧炫舞”。针对（1）和（2），相关公众基于何种目的进行“炫舞”关键词搜索以及其对搜索出的APP出于何种判断而做出选择，直至下载、安装与使用，对于其对被诉内容的理解具有直接影响。相关关公众对“炫舞”的搜索目的、选择APP的判断依据，取决于其对“炫舞”的认知，而这一认知通常源于其对于“炫舞”、“QQ炫舞”商标使用行为的被动接受，而非其对该系列商标的主动获取。因腾讯科技公司、腾讯计算机公司在实际经营中是将“炫舞”主要用于（在计算机网络上）提供在线游戏服务和计算机游戏软件商品上。因此，相关公众对于“炫舞”的认知亦在这一范围内，这意味着在上述服务和商品上“炫舞”标识已具有实际上的识别作用，属于商标意义上的使用。故在（1）和（2）中，相关公众会将腾讯科技公司、腾讯计算机公司认知为游戏软件及在线游戏提供者，或掌娱公司与游戏软件及在线游戏提供者存在某种关联。针对（3）和（4），“炫舞”的出现并非属利用网络媒体使相关公众认识到其为服务商标，亦非其所指示的商品区别于其他同类商品的来源，而仅仅系针对该游戏本身的宣传介绍，故不属于商标意义上的使用。
2、其次，应当判断掌娱公司使用的“唱吧炫舞”与“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标是否构成使用在相同或类似服务上的相同或近似商标。本案中，掌娱公司使用“唱吧炫舞”提供的在线游戏服务及游戏软件商品，与被上诉人权利商标核定使用的第41类及第9类服务或商品属于相同或类似的服务或商品，对此并无异议。至于“唱吧炫舞”与“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标是否相同或相似，由于“唱吧”与“炫舞”在“唱吧炫舞”中为两个并列词汇，无可区分孰轻孰重，在“唱吧炫舞”中“唱吧”与“炫舞”均为显著识别部分。权利商标为“炫舞”或其显著识别部分为“炫舞”，“唱吧炫舞”中完整包含了权利商标中的“炫舞”。因此，在被诉行为中使用的“唱吧炫舞”与权利商标标志构成近似，两者构成使用在同一种或类似商品、服务上的相同或近似商标。
3、再者，判断掌娱公司使用的“唱吧炫舞”是否会导致相关公众将其与 “炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆。游戏软件商品及提供在线游戏服务的经营模式是，游戏的经营者与提供下载服务的网络平台合作，消费者通过网络平台下载、安装游戏应用APP。通常而言，提供下载服务的网络平台会按照功能、用途、程序上线时间，下载次数等进行分类。但是，输入关键字快速检索出游戏应用APP列表的方式最为简单。关键字的选择即由相关公众对于某一游戏已有一定认知的范围所决定。
本案中，使用“炫舞”文字进行搜索的网络平台用户，其最初目的通常是搜索与“炫舞”相关的游戏应用APP，这一商业机会系基于腾讯科技公司、腾讯计算机公司对于“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标的大量使用而产生。虽然一部分网络平台用户会选择由腾讯科技公司、腾讯计算机公司经营的“炫舞”系列游戏应用APP，进行下载、安装，但仍会有部分用户可能选择掌娱公司经营的“唱吧炫舞”游戏应用APP，进行下载、安装，从而可能使原本属于腾讯科技公司、腾讯计算机公司的用户转而使用上诉人提供的商品和服务。故被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用会使相关公众将其与腾讯科技公司、腾讯计算机公司的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆。
三、掌娱公司应当负担的赔偿数额
鉴于双方未能提交充分证据证明腾讯科技公司、腾讯计算机公司因掌娱公司侵权行为产生的实际损失或掌娱公司的非法获利的情况下，综合考虑以下因素确定掌娱公司的赔偿数额：（1）腾讯科技公司、腾讯计算机公司在本案中主张四个“炫舞”系列商标，且多年来将“QQ炫舞”、“炫舞”商标用于《QQ炫舞》、《QQ炫舞2》等游戏中，使相关商标在音乐舞蹈类游戏中存在相当的知名度；（2）《唱吧炫舞》游戏为音乐舞蹈类游戏，掌娱公司于2015年1月上线运营时，应当知道相关“炫舞”商标，但在游戏名称及游戏特定标识的选择和使用时未进行合理避让；（3）《唱吧炫舞》游戏在多个平台上线，各平台总下载量达到300多万；（4）掌娱公司通过该游戏官网、多个微信公众号等媒体平台广泛宣传《唱吧炫舞》游戏；（5）玩家需要通过下载渠道支付购买《唱吧炫舞》的游戏币，根据豌豆荚平台流水额计算各平台的流水总额超出400万元，尽管如此，掌娱公司的非法获利应当扣除流水额中与平台商等分成的部分，同时考虑涉案侵权内容仅涉及该游戏名称和主要标识，由此产生的收益亦应属于《唱吧炫舞》游戏经营收益的一部分。综合以上因素，依法酌情确定掌娱公司赔偿80万元。腾讯科技公司、腾讯计算机公司因本案所付开支的合理部分72090元，掌娱公司亦应予以负担。
根据商标法第十一条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。且商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，本案中判断掌娱公司是否侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司的注册商标专用权，首先需要判断所涉“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标是否含有本商品的通用名称，而法院判断“炫舞”是否属于此类音乐舞蹈游戏的通用名称的根据是《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条。
《商标审查及审理标准》对如何判断商标相同或近似予以详细规定。本案中“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标的显著部分为“炫舞”，掌娱公司推出的“唱吧炫舞”被诉侵权游戏名称中完整包含了涉案商标的显著部分，应判定为近似商标。且从目前软件商品网络服务平台的经营模式来看，输入软件名称搜索仍为相关公众检索软件的主要方式，掌娱公司使用“炫舞”作为软件名称，会使得相关公众在搜索、下载涉案商标相关游戏时，转而下载被诉侵权游戏，从而使原本属于商标权人的用户成为被诉侵权人的用户，事实上有混淆可能性，侵害了商标权人的合法利益。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》
第十条 诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。
诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。
人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
《中华人民共和国商标法》
第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一） 假冒他人的注册商标；
（二） 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三） 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四） 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与成都掌娱天下科技有限公司侵害商标权纠纷案【（2018）京73民终991号】
张颖律师
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张颖律师现担任北京市两高律师事务所高级合伙人、知识产权部主任兼知识产权专业委员会负责人，北京顺维知识产权代理有限公司创始合伙人、中国科技金融法律研究会理事、北京影视娱乐法学会理事，喜马拉雅签约资深授课专家。自2011年即开始从事知识产权领域的工作和研究，擅长专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。精通商标的马德里申请及国外申请、商标侵权、商标的复审及行政诉讼。深度研究影视娱乐法，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。
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陈安玥 高级法律顾问
简 介
本科毕业于南京大学生物化学系，赴新南威尔士大学（UNSW）生物医药工程专业取得硕士学位。毕业后在国家知识产权局从事专利审查多年，主要审查领域为医疗材料、医疗器械、植入假体等，精通专利撰写、检索和分析。具备出色的英语功底，2014年曾前往世界知识产权组织工作，对医药、化学领域的专利疑难案件具有丰富的经验。
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